La Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que la madre de un menor que no puede ir a sala cuna por condiciones de salud certificadas por un médico, puede pactar libremente con su empleador el monto de la compensación en dinero por dicho motivo, sin necesidad de ajustarse a los parámetros fijados por la Dirección del Trabajo.
El artículo 203 del Código del Trabajo exige a las empresas que mantengan contratadas 20 o más trabajadoras, otorgarles el beneficio de sala cuna, para sus hijos menores de dos años, de manera tal de asegurar su cuidado, y la posibilidad de que las madres puedan alimentarlos. Esta misma obligación se le impone a los centros comerciales, industriales o de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica (como ocurre habitualmente con los mall), caso en el cual el gasto que signifique mantener la sala cuna se considerará un gasto común. En todo caso, la sala cuna debe contar con autorización de la JUNJI (Junta Nacional de Jardines Infantiles).
Como no siempre es posible o económicamente viable que un empleador cuente con su propia sala cuna, se permite que éstos se organicen para tener una sala cuna para la atención de los hijos de trabajadoras de empresas que se encuentren en un mismo sector geográfico, y también se autoriza que el empleador contrate dicho servicio con alguna sala cuna de su elección.
Sin embargo, el legislador no ha considerado la situación de las madres cuyos hijos padezcan problemas médicos que aconsejen no enviarlo a sala cuna. Para esos casos, la Dirección del Trabajo, llenando el vacío legal, ha interpretado la norma, para lo que exige que la situación del menor sea certificada por un “facultativo competente que así lo prescriba“. Así, en esos casos permite a la madre y al empleador pactar “el otorgamiento de un bono compensatorio de sala cuna por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna“.
Durante el año 2019, la Dirección del Trabajo multó a una empresa, porque a su juicio el monto compensatorio acordado con una trabajadora cuyo hijo no podía asistir a sala cuna por razones de salud, era muy inferior al monto que la empresa pagaba a la sala cuna que le prestaba dicho servicio. La resolución de multa señala: “No otorgar beneficios de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, en la forma alternativa consignada en el Dictamen 2185 de 23.05.2017 de la Dirección del Trabajo, al constatarse que […] el empleador otorga un bono mensual en compensación de dicho beneficio, de valor no equivalente al arancel de la sala cuna […] con la cual mantiene convenio“.
La empresa presentó un reclamo judicial en contra de dicha resolución, el que fue acogido por el 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. La Dirección del Trabajo recurrió de nulidad contra dicho fallo, reconociendo que existe un vacío legal, ya que “el Código del Trabajo no prevé la situación que se puede generar respecto a las madres que se vean imposibilitadas de llevar a sus hijos a las salas cunas“, el que ha intentado salvar dicho servicio mediante el Dictamen citado al momento de cursar la multa. Frente a ello, la Décima Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago razonó que “existiendo un vacío legal que se reconoce por la propia recurrente, no corresponde que este sea suplido por un órgano de la administración del estado, por lo que la multa cursada resulta ilegal“.
De este modo, en el caso en análisis es posible que el empleador y la trabajadora pacten libremente el monto de la compensación económica por no hacer uso del derecho a sala cuna, sin que corresponda a la Dirección del Trabajo la facultad de calificar si el monto pactado es adecuado o no.
